La High Court a conclu qu`une clause qui permettait à un locateur de mettre fin à une lettre d`accompagnement si le locataire avait commis une infraction constituait en fait une pénalité. Par conséquent, il a été jugé inapplicable, et le locateur n`a pas été en mesure d`augmenter le loyer. Dans ZCCM Investments Holdings plc contre Konkola Copper Mines Plc [4], un accord de règlement permettait à la défenderesse de verser des versements à la prestataire en tranches. L`accord contenait une clause d`accélération qui prévoyait que, en cas de manquement du défendeur, toutes les sommes impayées dues au prestataire devaient être payées dans un délai de cinq jours ouvrables, à défaut de quoi les intérêts seraient cumulés au taux de LIBOR majoré de 10%. Lorsque le défendeur a omis de verser un paiement et que le prestataire a tenté de se fonder sur la clause d`accélération et d`intérêt renforcé, le défendeur a soutenu qu`il s`agissait d`une pénalité inapplicable. En désaccord avec la défenderesse et en confirmant la clause, la Haute Cour a confirmé: à la suite de Cavendish, une clause ne peut être pénale que lorsque, en substance non forme: les parties contractantes souhaitent souvent se protéger préventivement contre la violation de leur contrepartie. Les parties conviennent donc souvent, dans le cadre de leurs arrangements contractuels, des conséquences qui découlent de la violation d`une partie. Toutefois, dans ce cas, les parties doivent se méfier de la règle de common law qui prévoit que, dans la mesure où une telle clause est une sanction, elle sera inapplicable. Nick Lees, un partenaire de l`équipe de Walker Morris en matière de règlement des différends commerciaux, examine la jurisprudence récente qui commence à clarifier, concrètement, lorsque les clauses contractuelles peuvent ou non être des pénalités inapplicables. La Haute Cour a conclu que les clauses n`étaient pas des peines inapplicables. C`est parce que, dans chaque cas, les clauses en question n`étaient pas des obligations «secondaires» déclenchées par une rupture de contrat – la règle de sanction n`était donc jamais engagée.

Dans Holyoake v Candy [3], un emprunteur a soutenu que diverses clauses de la documentation sur les prêts étaient des pénalités inapplicables. Les clauses en question comprenaient: c`est comme s`il n`y avait pas de pénalité découlant de la violation d`une clause qui n`était pas au cœur du marché. En outre, l`affaire Holyoake souligne, en particulier, que, sous réserve de la condition qu`il s`agit de la substance d`une clause (par opposition à sa forme) qui importe, les parties peuvent contourner la règle de sanction par une rédaction intelligente. L`affaire fournit un rappel utile des principes qui régiront lorsqu`une disposition est en fait une sanction, et les parties doivent savoir que ces clauses peuvent ne pas s`avérer exécutoires dans la pratique. «… les dispositions de la lettre d`accompagnement dans ce cas s`élèvent à un changement de l`obligation primaire avec laquelle le demandeur doit se conformer. La question a été entendue devant Timothy Fancourt QC, siégeant en tant que juge suppléant de la Haute Cour. M. Fancourt QC a constaté que: le locateur a alors exigé le loyer au niveau supérieur. En réponse, VW a soutenu que la disposition de résiliation équivalait à une pénalité et, par conséquent, n`était pas exécutoire. Les Plaiteurs doivent veiller à ce que leur analyse d`un cas sonne avec la façon dont «primaire» et «secondaire» doivent être comprises à la suite de Cavendish.

Les faits de l`affaire sont examinés ailleurs: il suffit de dire qu`il concernait l`effet d`une lettre d`accompagnement conclue entre un locataire et un locateur lorsqu`il y avait aussi un bail. La lettre d`accompagnement conférait au locataire (personnellement) le bénéfice d`un loyer inférieur à celui conféré par le bail.